Diligência nas licitações públicas

Dicas • 17/01/2022

Diligência nas licitações, algo muito utilizado por pregoeiros para realizar uma série de ações no processo licitatório.

Você que participa de pregão eletrônico, certamente já presenciou alguma diligência nas licitações. Licitações públicas, por natureza, devem respeitar o princípio da instrumentalidade. Isto é, não podem ser consideradas como simples concursos e devem sempre priorizar os objetivos da licitação em relação aos seus aspectos formais. O conteúdo das propostas é sempre mais importante que suas formalidades.

Posto de maneira resumida, a busca pela melhor proposta, em relação ao seu objeto, deve guiar todas as outras exigências necessárias em processos de licitação, como a apresentação de documentos, preenchimento de requisitos, e outros critérios.

Na verdade, o procedimento como um todo, a forma que ele toma como edital de licitação, deve estar à serviço de sua função pública. Assim, um dos princípios que devem ser seguidos nesses procedimentos é a recusa do formalismo exacerbado, que pode incorrer na inabilitação de licitantes e até sua desclassificação, desconsiderando a qualidade objetiva de sua proposta.

Dentre as ferramentas jurídicas à disposição do gestor público para que ele ou ela possam utilizar a licitação com um instrumento adequado para obter as propostas mais vantajosas e capacitadas para a execução de um objeto, a realização de diligências está entre as principais.

Vamos conferir agora quais são os fundamentos legais das diligências e como elas podem auxiliar o bom desempenho na Administração Pública.

Diligências: Fundamentos legais

Quando e com que objetivo devem ser promovidas pela Administração Pública?

A promoção de diligências foi estabelecida no § 3º do artigo 43 da Lei Federal nº 8.666/93, a Lei Geral de Licitações Públicas e Contratos Administrativos, onde se lê:

“Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos: […]

3º É facultada à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta”.

Portanto, as diligências servem para esclarecer e complementar a documentação de licitante, independente das etapas em que se encontram os processos (habilitação ou proposta). Podem ser usadas pela Comissão de Licitação, ou pelo Pregoeiro, já que são aplicáveis em modalidades licitatórias variadas, incluindo modalidades que não são regidas pela Lei Federal nº 8.666/93, como, por exemplo, o Pregão.

Muitas vezes, os licitantes apresentam documentos sem clareza suficiente, gerando dúvidas sobre se eles se enquadram nos requisitos do edital. Esta é uma típica situação que pede a realização de uma diligência, para que se esclareça a situação.

Em alguns casos, o documento exigido pelo edital é apresentado pela licitante com alguma falha, ou preenche apenas parcialmente determinado requisito, situação que cabe, como no caso anterior, a promoção de diligência para complementar a instrução documental.

Estas são situações em que é necessário realizar a diligência para esclarecer a dúvida, complementar a documentação ou suprir a falha, para, desta maneira, evitar a inabilitação ou desclassificação da licitante, e seguindo os princípios da instrumentalidade da licitação e a vedação ao formalismo exacerbado.

De acordo com o Tribunal de Contas da União,

“É irregular a desclassificação de proposta vantajosa à Administração por erro de baixa materialidade que possa ser sanado mediante diligência, por afrontar o interesse público. (TCU. Acórdão 2.239/2018 – Plenário. Relator: Min. Ana Arraes. Data da sessão: 26/09/2018)”.

Assim sendo, falhas que são passíveis de correção, que se reduzem ao aspecto formal, erros na apresentação de documentos e casos semelhantes, não devem incorrer necessariamente na desclassificação dos proponentes.

Cabe à comissão de licitação promover as diligências destinadas a esclarecer as dúvidas geradas ou complementar o processamento do certame (art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993). (TCU. Acórdão 3.340/2015 – Plenário. Relator: Min. Bruno Dantas. Data da sessão: 09/12/2015).

A realização da diligência é um procedimento necessário e de interesse da Administração Pública e, ao contrário do que é erroneamente divulgado, não necessariamente de interesse da licitante.

À Administração Pública, interessa certificar-se do cumprimento material, antes do aspecto formal, dos requisitos exigidos pelo edital das licitantes. Desta maneira, promove-se maior competitividade e de maneira mais qualificada.

Em contrapartida, não é possível utilizar a diligência nos casos de falta de apresentação de documentos exigidos pelo edital, por parte dos licitantes.

Nesses casos, em que a licitante deixar de apresentar documentação exigida pelo edital, seja por equívoco ou deliberadamente, não é possível que a comissão licitatória permita o acréscimo ou complementação de documentação via diligência, já que isto fere o princípio da isonomia.

Diligência nas licitações: poder-dever da Administração Pública

Muitas pessoas interpretam a leitura do § 3º do artigo 43 de maneira que a realização da diligência poderia ser considerada faculdade da autoridade administrativa, isto é, como optativa, decidindo por realizá-la, ou não, conforme o seu próprio juízo. Contudo, esta é uma leitura equivocada.

A realização da diligência não é facultativa, por parte da Administração Pública, sendo exercida segundo juízo de conveniência e oportunidade.

Devido aos interesses públicos, a diligência se configura como um poder-dever da autoridade julgadora.

Caso existam dúvidas ou controvérsias sobre fatos relevantes para a decisão da promoção de diligência nas licitações, considerando-se insuficiente a documentação apresentada pela licitante, é dever da autoridade julgadora adotar as providências para esclarecer os fatos.

Caso a dúvida possa ser resolvida por meio de diligência, torna-se obrigatória a sua realização.

Isto está estabelecido pelo entendimento do Tribunal de Contas da União que afirma não caber a inabilitação de licitante quando as informações ausentes puderem ser sanadas por realização de diligência:

“Não cabe a inabilitação de licitante em razão de ausência de informações que possam ser supridas por meio de diligência, facultada pelo art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993, desde que não resulte inserção de documento novo ou afronta à isonomia entre os participantes. (TCU. Acórdão 2.873/2014 – Plenário. Relator: Min. Augusto Sherman. Data da sessão: 29/10/2014)”.

Deste modo, caso a comissão licitatória deixe de realizar a diligência incorrendo em prejuízo à parte licitante, esta pode entrar com os recursos administrativos necessários e até mesmo levar o assunto às instâncias jurídicas.

Assim, como vimos, podemos concluir que a realização de diligências é um dos principais instrumentos práticos a serviço da Administração Pública em favor do caráter instrumental e da aplicação do princípio da vedação ao formalismo exacerbado em licitações públicas.

Portanto, a realização de diligência nas licitações visando esclarecer e/ou complementar a documentação apresentada pelas licitantes é considerada um poder-dever da Administração Pública. E, nos casos em que não for exercida, as licitantes podem e devem buscar fazer valer o seu direito, seja via administrativa ou mesmo judiciária.

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