Conceito de preço inexequível e a Nova Lei Geral de Licitação

Fornecedor • 21/02/2022

Entre aqueles que atuam diretamente em processos licitatórios, como comissões de licitação, pregoeiros e licitantes, um dos temas que geram mais dúvidas é a inexequibilidade – ou o conceito de preço inexequível.

A inexequibilidade ou preço inexequível  é um dos assuntos que mais geram discussões entre pregoeiros, comissão de licitação e as partes licitantes. De fato, a aplicação prática do art. 48 da antiga Lei n° 8.666/93, ainda vigente, a lei que dispõe sobre o preço inexequível, não é de fácil interpretação.

A Nova Lei Geral de Licitações e Contratos (Lei n° 14.333/21 – NLLC), em plena vigência, manteve o assunto pouco objetivo, do ponto de vista prático.

Neste artigo, vamos discutir a nova legislação e a antiga e como elas definem preço inexequível.

O que diz a lei 8666/93 sobre Preço Inexequível

O inciso II, art. 48 da antiga lei de licitações estabelece que:

“Art. 48. Serão desclassificadas:

….

II – propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexequíveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação”.

No mesmo dispositivo, temos especificações sobre as obras e serviços de engenharia nas alíneas a e b, para as licitações de menor preço:

“§ 1º Para os efeitos do disposto no inciso II deste artigo consideram-se manifestamente inexequíveis, no caso de licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia, as propostas cujos valores sejam inferiores a 70% (setenta por cento) do menor dos seguintes valores:

a) média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinquenta por cento) do valor orçado pela administração, ou

b) valor orçado pela administração.

§ 2º Dos licitantes classificados na forma do parágrafo anterior cujo valor global da proposta for inferior a 80% (oitenta por cento) do menor valor a que se referem as alíneas “a” e “b”, será exigida, para a assinatura do contrato, prestação de garantia adicional, dentre as modalidades previstas no § 1º do art. 56, igual a diferença entre o valor resultante do parágrafo anterior e o valor da correspondente proposta”.

A lei pode ser interpretada de modo que considere que a desclassificação do licitante não possibilita a revisão pela comissão licitatória. No entanto, o entendimento atual é de que essa determinação não é taxativa, e portanto deve ser interpretada de forma relativa a cada caso.

Deste modo, caso o licitante apresente proposta com valor considerado inexequível, terá a chance de justificar sua proposta e comprovar que ela é executável como apresentada.

De acordo com a Súmula 262 do Tribunal de Contas da União, o critério definido no art. 48, inciso II, § 1º, alíneas “a” e “b”, da Lei nº 8.666/93 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços. Assim, a Administração deve dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta.

Este normativo também se aplica ao pregão eletrônico. A Lei n° 10.520/02 não menciona o tema e determina que deve-se aplicar subsidiariamente a lei de licitações.

O cenário ideal é que a comissão de licitações inclua já na elaboração do edital os parâmetros de preço inexequível, facilitando o entendimento de todas as partes e evitando problemas futuros a esse respeito.

A Nova Lei de Licitações e Contratos

A Nova Lei de Licitações e Contratos, menciona o tema por três vezes, sem, no entanto, aprofundar o entendimento da lei anterior. A primeira citação está no art. 11, onde se lê:

“Art. 11. O processo licitatório tem por objetivos:

…

III – evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos”

O art. 59 traz os critérios de desclassificação das propostas, no inciso III, ainda que de forma não especificada e define um percentual de valores apenas nos casos de licitações de obras e serviços de engenharia:

“Art. 59. Serão desclassificadas as propostas que:

…

III – apresentarem preços inexequíveis ou permanecerem acima do orçamento estimado para a contratação;

…

§ 4º No caso de obras e serviços de engenharia, serão consideradas inexequíveis as propostas cujos valores forem inferiores a 75% (setenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração.”

De acordo com a antiga lei, esse percentual é de 70% para esses casos. Mas é preciso atenção: é o órgão público que deve eleger a lei que regerá o edital, já que ambas coexistem. Para evitar nulidades e que se ofenda o princípio da eficiência, além de questionamentos dos órgãos de fiscalização externos, o normativo deve ser aplicado com base em presunção relativa.

O motivo disto é que as licitantes desclassificadas por inexequibilidade têm o direito de conhecer os motivos que levaram à comissão licitatória ou pregoeiro a considerar os seus preços como inexequíveis. Além disso, elas também tem direito de demonstrar como as suas propostas são viáveis.

Deste modo, mesmo em licitações de engenharia, é difícil estabelecer critérios objetivos sobre o que seria o preço inexequível, levando à uma consideração relativa e contextual a cada edital licitatório.

Diante deste cenário, o que podem fazer as partes licitantes para não incorrer em propostas inexequíveis e sua consequente desclassificação?

Como evitar a desclassificação por preço inexequível

Uma proposta não pode ser desclassificada por preço inexequível quando o licitante comprovar que a cumprirá integralmente. Isto pois confirma-se o caráter relativo dos artigos 48 e 59 da antiga e da nova lei, respectivamente.

No caso de desclassificação da proposta, o licitante tem direito a entrar com recurso com vistas a demonstrar que seu preço é, em realidade, praticável dentro de suas condições empresariais e administrativas, diante dos preços médios de mercado.

Assim, para evitar a desclassificação, o licitante deve buscar as informações no próprio edital de licitação, atentando-se aos parâmetros que estabelecem as estimativas decorrentes de orçamentos buscados e desejados pela Administração. Deve procurar também qualquer outra cláusula que defina um preço ou serviço como inexequível.

Por essas e outras razões, é preciso que as partes licitantes estejam sempre atentas ao edital, antes de elaborar as suas próprias propostas, de modo que estejam plenamente de acordo com o que prevê o edital. Esta é a melhor maneira de garantir que o projeto será executado sem prejuízo para as partes contratantes, ou seja, entes particulares e entes públicos.

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